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헌법상 적법절차에 관한 비교법적 연구

The Comparative Legal Study on Due Process of law in the Constitution

초록/요약

적법절차 원칙은 1215년 영국의 대헌장에 “이 땅의 법”이라는 문구를 통하여 기존의 법과 관습에 따른 자유민의 권리와 의무 그리고 규제방안을 규정한 것에서 그 기원을 찾을 수 있다. 보통법의 우위를 주장한 코크는 적법절차의 적용 범위를 현재와 같이 절차적 개념뿐만 아니라 실체적 개념에까지 확장하였으며, 용어도 적법절차라는 용어를 최초로 사용한 인물이다. 이후 코크의 법사상을 계수한 블랙스톤에 의하여 미국의 독립과정에 적법절차가 전해 내려왔다. 적법절차는 미국 식민지 시기 “이 식민지의 법”이라는 용어로 사용됐으며 미국 독립과 함께 규정된 수정헌법에서 적법절차라는 용어를 통하여 제5장 적법절차 조항이 도입되었다. 초기 미국의 적법절차는 현재와 같은 실체적 개념이 포함된 것이 아니라 절차적 개념에 한정되었다. 적용 범위도 주 정부를 제외한 연방에 한정되었다. 하지만 남북전쟁과 함께 노예제 해방을 목적으로 개정된 수정헌법 제14조는 적법절차의 적용 범위를 연방에 제한하지 않고 주 정부에까지 확대하여 규정하였다. 또한, 수정헌법 제1조에서 제10조까지 이르는 권리장전 조항들이 수정헌법 제14조 적법절차 조항을 근거로 주 정부의 통제방안으로 작용하였다. 다만 적용 범위와 관련하여 권리장전의 모든 조항이 적용된다는 전면적 적용설과 일부만 선택적으로 적용된다는 선택적 수용설 그리고 본질적 권리이면 명문의 규정 여부를 불문하고 모두 적용된다는 본질적 권리설이 주장되었다. 연방대법원은 초기부터 선택적 조항들만이 주 정부에 적용된다고 하여 형식적으로는 선택적 적용설의 입장이지만 지금까지 적용 범위를 확장하여 실질적으로는 전면적 적용설의 입장으로 권리장전의 주 정부에의 적용 범위를 확대하여 오고 있다. 적법절차 원칙은 절차적 개념뿐 아니라 실체적 개념에까지 확대하여 적용되고 있으며, 20세기 초에는 경제적 권리에 대하여 그리고 중반 이후에는 새로운 기본권 도출의 창구로서 프라이버시에서 도출된 자유권에 근거한 실체적 적법절차를 적용하였다. 하지만 현대에 있어 실체적 개념의 적용과 관련하여 개념의 모호성으로 인한 비판이 계속되고 있다는 점에서 새로운 기본권 도출창구로서의 적법절차 원칙은 수정헌법 제9조의 연구를 통하여 앞으로는 전환해 나가야 할 것이다. 현행 헌법 제12조는 미국의 적법절차를 우리 헌법 체계에 명문으로 최초로 규정하였다. 하지만 과거 일제 독립과 함께 미 군정 기간 그리고 미국에서 유학한 조미법학협회를 통하여 다양한 미국의 법문화가 이미 유입되었다는 점에서 적법절차 원칙은 우리 법문화에 이미 유입되었다고 볼 수 있다. 학설과 판례도 명문의 규정은 없지만, 법치국가에 근거한 원칙으로 적법절차를 인정하였다. 미국에서 발전한 적법절차 원칙이 우리 헌법에 도입된 이후 대법원은 절차적 권리로 통지와 청문의 기회가 보장되지 않으면 적법절차 원칙 위반이라고 판시했지만, 헌법재판소는 사후적으로 법원의 심판을 받는 절차가 규정되어 있다면 적법절차 원칙에 위반되지 않는다고 한 점이 차이점으로 지적된다. 하지만 적법절차는 법원에 의하여만 보장되어야 할 권리가 아니라 국민의 실효성 있는 권리보장의 측면에서 입법부나 행정부의 단계에서 보장되어야 할 권리이다. 그러므로 사후적 권리보호가 아닌 사전적 권리보호의 수단으로 활용되어야 한다. 실체적 측면과 관련하여 헌법재판소는 적법절차를 독자적 법원리로 해석하기 보다는 죄형법정주의나 과잉금지원칙과 보완적·병행적·보충적으로 적용되어지는 것으로 보고 있다. 우리 헌법은 미국과 달리 명문의 규정으로 위헌법률심판제도를 도입하였으며, 판단근거로 과잉금지의 원칙을 적용하고 있다는 점에서 실체적 적법절차를 우리 헌법 체계에 그대로 적용하는 것은 무리가 있다. 영국에서 시작되어 미국에서 발전된 적법절차 원칙이 우리 헌법에 도입이 된 이후 적법절차는 실체적 개념보다는 절차적 권리 보장의 개념으로 해석되어야 한다. 그러므로 절차적 권리 보장은 법률의 명문화된 규정을 통하여 보장되어야 한다. 절차적 권리보장의 측면에서 미국의 법제도와 비교법적으로 검토를 하여 보면, 현재 각종 문헌에서 제도적 운영의 문제점으로 지적되고 있는 증거개시 제도의 경우 미국 연방형사소송규칙에 비하여 실효성 확보방안이 세부적이지 못한 점이 지적되고 있다. 이에 반하여 절차적 적법절차를 위한 구체화된 법률적 역할을 수행하는 행정절차법의 경우 각종 규정들이 미국의 연방행정절차법과 검토하여 보더라도 많은 유사점이 존재한다는 것을 확인할 수 있다. 이러한 양 제도를 법률 규정 여부에 따라 비교하여 보았을 때, 절차적 적법절차의 확대를 위한 권리보장의 측면에서는 미국 법 제도와 같이 법률을 통하여 상세한 내용을 규정하는 방안으로 확대해 나가는 것이 성문법 체계를 채택하고 있는 우리나라의 법체계에 더 부합한다고 할 것이다.

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초록/요약

The due process of law originates from the Magna Carta of the United Kingdom in 1215. It was regulated as the term of "the law of the land" for the right, obligation and restriction of a free-man by the existing laws and custom. Edward Coke, asserted the superiority of the Common Law, was the first man to use the term of due process of law, included the procedural concept and the substantive concept within the range of incorporation. The due process of law was used as the term of "the law of this province" in the colonial period of the United States. The chapter 5 due process of law article was introduced in the Amendment, regulated in the same time with the independence of the United States. The due process of law in the United States meant only the procedural concept, excluding the substantive concept. The subject for the range of incorporation was Federal Government only, excluding State Government. The fourteenth Amendment, amended after Civil-War, expanded the range of incorporation of due process of law to State. The Bill of Rights from the First through the Tenth Amendment acted as a means to control the States through the due process of law in the Fourteenth Amendment. In relation to the range of incorporation, as the Supreme Court states that only selective articles are applied to State, it seems to be in the position of Selective Incorporation formally. However, as the Supreme Court expanded the range of incorporation, its position was enlarged practically to Total Incorporation. The due process of law in 20th century expanded to substantive concept as well as to procedural concept, being applied to economic rights. Furthermore, since the mid-20th century to secure new fundamental rights, the Substantive Due Process of Law was applied through the right of freedom drawn from privacy. As for the application of substantive concept in contemporary times, in view of continuous criticism due to the ambiguity of concept, the guarantee of fundamental rights have to be changed through the study of the Ninth Amendment. The article 12 of the Korean Constitution stipulated the due process of law of the United States for the first time in the laws. In view of the fact that various legal culture of the United States had flowed into Korea with its independence through the Korean-American Legal Academy members studied in the United States, consequently the due process of law already flowed into Korea. The theory and precedents also, even though there are no substantive enactments, acknowledged the due process of law as a principle on the basis of Rechtsstaat. Since the introduction of due process of law, which was developed in the United States, to the Korean Constitution, the Supreme Court of Korea judged that it was a violation of due process of law if not secured of opportunity of Notice and Hearing as the procedural rights. However, the difference is that the Constitutional Court of Korea states it is not a violation of due process of law if stipulated the procedure of the court's decision. The due process of law is not only the right guaranteed by the court, but also guaranteed in the phase of the laws or the administrative acts. In relation to substantive side, the Constitutional Court of Korea applies the due process of law as complementary, parallel, and supplementary ones with the Principle of Legality or Principle of the Proportion, rather than to interpret as an independent legal principle. The Korean Constitution, different from the United States, stipulates the Review of the Constitutionality through the laws. It is wrong to apply intactly the substantive due process of law to the Korean Constitution because it applies the Principle of the Proportion as the basis of judgement. Since the due process of law developed in the United States, originated from the United Kingdom, was introduced to the Korean Constitution, the procedural concept has to be recognized as a more important element than the substantive concept. The procedural rights have to be guaranteed through the stipulated regulations in the laws. In an aspect of procedural due process of law, this study examined our system in point of the comparative law with the legal system of the United States. In the case of discovery system, which is pointed out as the problem of systematic operations in literature, our system has been pointed out that its securing measures of effectiveness were not stipulated in detail comparing with U.S. Federal Rules of Criminal Procedure. As reviewing the regulations of Administrative Procedure Act, a specified law for procedural due process of law, with U.S. Federal Administrative Procedure Act, it is found that there are many similarities between them. In consideration of comparing the system according to whether regulated or not in the laws, it is expected that the endeavor is required to stipulate the detailed contents through the laws, like the United States, to expand the procedural due process of law.

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